下位法可以規定上位法未規定的內容么？

【來信】

胡老師好，對應實施性立法，下位法補充上位法中沒有的內容，是否可以？應當滿足那些條件才是合法的？例如，《行政復議法》沒有規定“復議終止”，但《行政復議法實施條例》（第42條）卻增加了“復議終止”的程序，這算是違反上位法嗎？

【回信】

我想將你的問題放大一下：下位法可以規定上位法未規定的內容么？或者說，下位法是否可以對上位法作“補充規定”？

總體上，我國的法律位階從上到下是：憲法——法律——行政法規——地方性法規——規章。所謂下位法違反上位法，系指下位法與上位法對同一事項都作出了規定，但規定內容不一致。下位法必須與上位法相一致，不一致的，屬于下位法違反上位法，或者說，是下位法與上位法相抵觸。下位法對上位法未規定的內容作出補充規定，這稱“補充立法”，其內容稱“補充規定”。下位法補充上位法，不會發生是否相抵觸的問題，只會發生是否“越權立法”的問題。因為，抵觸是指下位法與上位法對同一事項都作出了規定，只是規定內容不一致。而補充立法是指上位法對該事項沒有作出規定，而下位法對該事項作出了規定。補充立法可能是合法的，也可能是違法的。補充立法違法主要表現為“越權立法”。

補充立法中的“補充規定”與“變通規定”、“例外規定”、“先行規定”不同?！白兺ㄒ幎ā毕抵父鶕读⒎ǚā罚?023）第58、101、109條，自治條例和單行條例對法律、行政法規和地方性法規依法作出的變通規定，以及經濟特區法規、浦東新區法規、海南自由貿易港法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規所作的變通規定；“例外規定”系指在上位法允許下位法作例外規定時下位法所作的例外規定，如《外貿易法》(2022)第13條規定：“國家準許貨物與技術的自由進出口。但是，法律、行政法規另有規定的除外。”行政法規據此作出的禁止出口的規定就是例外規定；“先行規定”系指根據《立法法》（2023）第72、82、93條規定，包括：1.應當由法律規定的事項，根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權，國務院可以先行制定行政法規對此予以規定；2.對于法律保留事項以外的其他事項，國家尚未制定法律或者行政法規的，地方性法規可以先行規定；3.應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，地方政府規章可以先行作出規定。“變通規定”“例外規定”“先行規定”不屬于“補充規定”?！把a充規定”是“變通規定”“例外規定”“先行規定”以外的一種規定。

那么，下位法是否可以對上位法作出補充規定呢？這無法一概而論。在下列情況下，是允許的：

一是，“上位法”授權“下位法”作出具體補充規定。如《民用航空法》（2021）第128條第1款規定：“國內航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執行?！睋耍瑖鴦赵旱男姓ㄒ幓虿块T規章就可對“國內航空運輸承運人的賠償責任限額”作出補充規定。又如《行政處罰法》（2021）第9條第（六）項規定：“行政處罰的種類……（六）法律、行政法規規定的其他行政處罰。”這就意味著作為下位法的行政法規可以補充規定《行政處罰法》第9條所設定的第（一）至（五）項以外的處罰種類。

二是，“規定法”可以對“設定法”作出具體補充規定。上位法首次創設某項權力，這稱為“設定”，下位法對上位法設定的權力在規定要素的范圍內進行具體化規定，這是“規定”。作出“設定”的上位法稱為“設定法”，作出“規定”的下位法稱為“規定法”。在“設定法”與“規定法”的關系中，“規定法”可以對“設定法”作出具體補充規定。我國《行政許可法》和《行政處罰法》都確立了對許可權和處罰權的“設定與規定”關系?！缎姓S可法》（2019）　第16條規定，行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定；地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定；規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。又如《行政處罰法》（2021）第10-14條規定，法律可以設定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定；行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰；規章可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。與此同時，行政法規可以對法律設定的行政處罰，在其規定的處罰行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定；地方性法規可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定；規章可以在法律、規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

三是，“創制法”與“實施法”之間，“實施法”可以對“創制法”規定程序作出具體補充規定。《土地管理法》與《土地管理法實施條例》、《道路交通安全法》與《道路交通安全法實施條例》、《行政復議法》與《行政復議法實施條例》之間，都屬于“創制法”與“實施法”之間的關系。在這一關系中，“創制法”是一種自主性的主干法律，“實施法”則是一種為落實“創制法”而制定的執行性法規。它們既是一種上位法與下位法的關系，更是一種執行與被執行的關系，對“創制法”規定的程序進行細化本身就是“實施法”的使命。

在上述三種關系中，下位法可以對上位法進行補充規定，但必須嚴格遵循以下幾條：

1.補充立法不得超越立法權限；

2.補充立法不得違反上位法原則與精神；

3.沒有上位法依據，補充立法不得減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務。

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